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elsemanaldelamancha.com
Martes, 30 de octubre de 2018
Entrevista a Cobo Serrano Abogados para la sección "El Abogado Responde"

¿Quién es responsable del pago del impuesto de las hipotecas?

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A través de esta entrevista y a propósito del revuelo generado por la reciente sentencia de fecha 16 de octubre dictada por el Tribunal Supremo, por la cual se produce un giro jurisprudencial sobre quién es el obligado al pago del impuesto que grava las hipotecas, hoy vamos a hablar de lo ocurrido, de cómo se encuentra la situación, de los escenarios que se pueden producir y de las posibles vías para realizar reclamaciones del impuesto.

Para aclarar todas estas cuestiones, contamos con el abogado D. Carlos Zarceño, del despacho Cobo Serrano Abogados.

1 - Antes de entrar a comentar esta Sentencia del Tribunal Supremo, ¿nos puedes orientar sobre qué es lo que ha ocurrido hasta el momento?, ¿cuál ha sido el devenir jurisprudencial sobre este asunto del impuesto que grava las hipotecas?

 

Para comprender lo que ha ocurrido nos debemos de remontar a una  sentencia anterior dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 en virtud de la cual, se declaraba nula las cláusulas de imputación de gastos de constitución de hipoteca a los clientes bancarios, por tratarse de gastos que corresponden legalmente al banco en cuanto es el principal interesado en otorgar la escritura e inscribir la hipoteca (según decía esta sentencia), pues no olvidemos que la hipoteca es la garantía que tiene el banco para asegurarse el cobro del dinero prestado (no solo hablaba esta sentencia de los gastos del impuesto sino también de los de notaria, registro y  gestoría).

 

Pues bien, con este precedente jurisprudencial se presentaron miles de reclamaciones judiciales frente a las entidades bancarias, siendo que cada juzgado y cada audiencia ha mantenido su propio criterio respecto de la devolución de los gastos de constitución de hipoteca. Es decir, hay juzgados y audiencias provinciales que sí que han condenado a las entidades bancarias al pago del famoso impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), así como de al pago de los gastos de notaría, registro, gestoría, tasación. En cambio, otros Juzgados, han limitado la devolución y no condenan a la entidad bancaria al pago del impuesto que a la postre es el que supone mayor importe.

 

Estas discrepancias eran debidas al hecho de que esta primera sentencia de diciembre de 2015, dictada por la sala civil, no entraba a interpretar la normativa o Ley específica reguladora del pago del impuesto que dice o más bien decía que son los hipotecantes y no el banco quien debe pagar (artículos 29 y 30 de la Ley de impuesto y artículo 68.2 del reglamento).

 

Pues bien, después de esta sentencia, la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó otra sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 que vino a aclarar que el sujeto pasivo del impuesto que se paga por las hipotecas, el de actos jurídicos documentados, era el prestatario, el hipotecante y no el banco y ello en base a que así se prevé en la propia normativa del impuesto, concretamente en el artículo 68.2 del Reglamento del impuesto.

 

Finalmente, ¿qué es lo que ha pasado?, pues que ahora viene otra Sala del Supremo, esta vez no es la Sala de los asuntos civiles, sino que es otra Sala, la de lo Contencioso Administrativo, que en fecha 16 de octubre de 2018 dicta la famosa sentencia de la que oímos hablar todos los días, que lo que hace es interpretar la normativa del impuesto (artículos 29 y 30 de la Ley de impuesto y del artículo 68.2 del reglamento), y concluye sin género de dudas que el sujeto pasivo del impuesto ha de ser el banco y no la persona que se hipoteca, pues es el banco el único interesado, como digo, en inscribir la garantía hipotecaria, y se procede asimismo por la Sentencia a acordar la nulidad de parte de esta normativa, en concreto el artículo 68.2 del Reglamento por ser contrario a la Ley.

 

Esta decisión tiene una trascendencia económica importantísima pues supondría tener que devolver a cada hipotecado una cantidad que estaría en torno a los 2.000 € de media. Y no olvidemos que el número de préstamos vivos ascendía en el primer trimestre del año, según datos que maneja la “Asociación Hipotecaria Española” a más de 5,3 millones.

 

2 - Por tanto, esta Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre, dada a conocer el 18 de octubre, supone un cambio o giro jurisprudencial respecto al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ¿no es así?, ¿cuáles son los razonamientos en los que se inspira para modificar su criterio jurisprudencial?

 

Así es, el TS (mediante la Sentencia de la Sala Tercera de 16 de octubre) ha cambiado de criterio respecto del obligado al pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, reinterpretando la doctrina existente, entendiendo que el sujeto pasivo del IAJD, en los préstamos con garantía hipotecaria, es el banco y no quien recibe el préstamo. Esto se hace por tres razones:

 

La primera razón que lleva a modificar su jurisprudencia se refiere al requisito de la inscripción, dado que, el impuesto sobre actos jurídicos documentados solo es exigible cuando el acto incluido en la escritura notarial es inscribible, siendo la hipoteca y no el préstamo el derecho real objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad.

 

La segunda razón tiene que ver, con la configuración legal de la base imponible en la parte del tributo que grava el contenido material del documento.

 

Además, analiza el artículo 30.1 desde la perspectiva de la capacidad contributiva, estableciendo que la que se pone de manifiesto, no es la capacidad contributiva del prestatario, sino la del banco.

 

La tercera razón se fundamenta en la correcta interpretación del artículo 29 de la Ley del Impuesto, entendiendo el Alto Tribunal que no cabe la menor duda de que el beneficiario de la inscripción de la hipoteca no es otro que el banco, pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad.

 

3 - Si, pero cuando no habían transcurrido ni 24 horas de la publicación de la sentencia, el presidente de la Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Supremo publicó una nota de presa dejando en suspenso los efectos de la Sentencia. ¿Qué implicaciones tiene la referida nota de prensa?

 

Esto es lo realmente curioso del caso, como bien dices, al día siguiente la sentencia de 16 de octubre, que es firme y no es susceptible de revisión, que produce plenos efectos y que anula el art. 68, párrafo segundo del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, la propia Sala Tercera del TS que la dictó, manifiesta que “por motivo de la enorme repercusión económica y social que se había generado”, se deja paralizada la interpretación del nuevo giro jurisprudencial y emplaza a lo que se acuerde en el pleno que está previsto que se celebre el próximo 5 de noviembre, día en el que se fijará la forma en la que se liquidará a partir de ahora el impuesto sobre los actos jurídicos documentados (AJD).

 

Este frenazo, sin duda, es debido al daño que se puede producir a la Banca, quien vio de inmediato caer en bolsa su cotización así como al coste indemnizatorio y a las dudas acerca del bolsillo que debe de soportarlo y que, según diferentes estimaciones, superaría fácilmente los 10.000 millones de euros el dinero que habría que devolver, pudiendo llegar a los 30.000 millones según informaciones de técnicos de Hacienda.

 

4 - ¿Y cuáles son las opciones que tiene el Pleno del Tribunal Supremo sobre la forma en la que se liquidará a partir de ahora el Impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados?

 

1º. Confirmar la sentencia dictada el pasado 16 de octubre. En ese caso, quedaría ya establecido que los prestatarios (o clientes bancarios) no son los obligados al pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, correspondiendo a partir de ahora a los bancos.

 

2º. Matizar los efectos de la sentencia, confirmando sus extremos, pero acotando los efectos del nuevo criterio jurisprudencial, es decir, estableciendo que sólo podrán recuperar lo abonado los clientes que estén dentro de plazo para rehacer sus declaraciones fiscales. Es decir, cuatro años.

 

3º Retroactividad total, se podría recuperar por todo aquel que haya pagado el impuesto, aunque hayan pasado más allá de los cuatro años.

 

4º O bien, dar marcha atrás, reinterpretando de nuevo la Ley del Impuesto, para volver al criterio jurisprudencial anterior en virtud del cual el obligado al pago del impuesto era el cliente bancario, situación ésta que sería un escándalo jurídico pues se estaría dando marcha atrás a lo ya decidido en la reciente sentencia.

 

5 - ¿Y cuáles son las posibles vías para reclamar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, si es que las hay?

 

Lo prudente es esperar a ver que se decide por el TS el 5 de noviembre, pero lo cierto es que con esta sentencia, sin más, se abren dos posibles vías de reclamación:

 

Una vía seria reclamar directamente a la Administración Tributaria competente donde en su día se pagó el impuesto, siempre y cuando se haya satisfecho el gravamen durante los últimos cuatro años.  En concreto, debe solicitarse la rectificación de la declaración-liquidación que en su día se hizo y la devolución de las cantidades ingresadas con los intereses de demora devengados desde el pago hasta la devolución.

 

La otra seria interponer una reclamación judicial al banco, como hasta ahora se venía haciendo, por imputación de todos los gastos de constitución de la hipoteca a los clientes, o incluso por enriquecimiento injusto del banco. Pues no pasemos por alto que se habrían estado beneficiado económicamente del pago realizado por los clientes, siendo que les correspondía a los bancos el pago del impuesto, como ahora dice esta sentencia.

 

Pero insisto, hay que ser prudente y esperar a ver que se decide el próximo 5 de noviembre.

 

6 - ¿Y quiénes podrían reclamar?

 

Cualquier hipotecado si bien, la manera de hacerlo, va a depender de la vía que se vaya a utilizar a la hora de reclamar. Si lo hacemos ante la Administración Tributaria, podría reclamar todo aquel que tenga una hipoteca suscrita a partir de 2014, no mas allá debido a que por Ley, por prescripción, no tenemos la posibilidad de reclamar más de 4 años en el tiempo.

Sin embargo, si tenemos una hipoteca viva y reclamamos frente a los bancos, no tendríamos este problema de la prescripción, pero si ya hemos acabado de pagarla habría que estar igualmente al plazo de prescripción, que en este caso dependería de la acción judicial que se interponga.

 

7 - Finalmente, ¿qué aconsejas a aquellos que aún no han reclamado sus gastos de constitución de hipoteca?

 

Que se esperen, porque como hemos dicho el pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que se celebrará el próximo 5 de noviembre fijará la manera en la que se liquidará a partir de ahora el impuesto sobre los actos jurídicos documentados (AJD), por lo que recomendamos prudencia. Conviene esperar a la resolución del Pleno antes de decidir la reclamación que se va a interponer, porque precisamente deben aclararse las diferentes posibilidades.

 

A este respecto, lo que si quisiera es informar que en la página web del despacho, www.coboserranoabogados.com pueden conocer las novedades que se produzcan ya que iremos informando puntualmente de las mismas.  

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